박정규 세무사 & 박연주 회계사와 함께하는 세금과 회계

근로자와 사용자는 일반계약원리에 의거하여 자유롭게 근로계약을 체결할 수 있으나, 실질적으로 대등한 지위에서 근로계약을 체결하기 어렵기 때문에 근로기준법에서는 근로계약 체결시 금지되는 근로계약의 형태(위약금 예정의 금지, 전차금 상계의 금지, 강제 저금의 금지)를 규정하고 있다.

그 중에서 「근로기준법」제20조는 ‘위약 예정의 금지’에 대하여 규율하고 있는 바, 그 취지는 근로자의 퇴직의 자유가 부당하게 제한되는 것을 방지하기 위함이다.

즉,「민법」제398조에 따라 민사상 계약관계에서는 계약이행을 담보하기 위하여 계약체결 당시에 미리 채무불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 약정하는 것이 허용되나, 근로관계에 있어서 근로계약 불이행에 대한 위약금을 예정하는 것은 사용자에게는 우수한 인력을 장기간 확보할 수 있는 수단이 되지만, 근로자에게는 퇴직을 원하더라도 위약금을 지급해야 하는 부담 때문에 퇴직하기 어렵게 된다는 점을 고려하여 근로기준법은 민법상의 원칙에 수정을 가한 것이다.

이하에서는 근로기준법상 금지되는 근로계약의 형태 중 하나인 ‘위약예정의 금지’에 관하여 알아본다.

• 「근로기준법」제20조【위약 예정의 금지】사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다.
  
  2)「민법」제398조「민법」제398조【배상액의 예정】① 당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다.
  
  ② 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.
  
  ③ 손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다.
  
  ④ 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.
  
  ⑤ 당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 전4항의 규정을 준용한다.

‘위약금’이란 근로자가 근로계약에 따른 의무 이행을 하지 않는 경우(이하 ‘채무불이행’이라 한다)에 근로자가 사용자에게 실제 손해의 발생 여부 및 그 손해액과 상관없이 지급할 것을 미리 약정하는 금액을 의미하고, ‘손해배상액의 예정’이란 근로자가 채무불이행의 경우에 사용자에게 실제 발생된 손해액과 관계없이 지급해야 할 손해배상액을 미리 계약으로 정하는 것을 의미하는 바, 이와 같은 근로자의 채무불이행에 대하여 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 근로계약은 「근로기준법」제20조에 따라 금지된다.

근로기준법에서는 위약금을 부담하는 대상자의 범위에 대해서 별도로 정하고 있지는 않으나, 근로계약에서 위약금 부담 대상자를 해당 근로자 외에 친권자나 신원보증인 등 제3자로 정한 경우에도 「근로기준법」제20조 위반이 된다.

「근로기준법」제20조는 근로자의 채무불이행에 대하여 손해배상액을 예정하는 근로계약 체결을 금지하고 있는 것이므로, 사용자가 해당 근로자로 인하여 실제 손해를 입은 경우에 그 손해배상의 청구 자체가 금지되는 것은 아니다.

따라서, 사용자는 실제로 입은 손해의 입증을 통해 근로자에게 그 손해배상을 청구할 수 있고, 근로자가 지각, 조퇴, 결근 등을 하는 경우에 근로제공을 하지 않은 해당 시간에 대한 임금을 삭감하는 것도 가능하다. 관련하여 판례는 사용자와 신원보증인이 실손해에 대한 배상의 보증을 목적으로 하는 신원보증계약 등의 체결은 「근로기준법」제20조에서 금지하는 위약 예정이 아니라고 판시한 바 있다.
　

사용자가 「근로기준법」제20조를 위반하여 위약금을 약정하거나 또는 손해배상액을 예정하는 근로계약을 체결한 경우에는 「근로기준법」제114조 에 따라 500만원 이하의 벌금에 처해진다.
　

• 「근로기준법」제114조【벌칙】다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
  
  1. 제6조, 제16조, 제17조, 제20조, 제21조, 제22조 제2항, 제47조, 제53조 제3항 단서, 제67조 제1항･제3항, 제70조 제3항, 제73조, 제74조 제6항, 제77조, 제94조, 제95조, 제100조 및 제103조를 위반한 자
  
  2. 제96조 제2항에 따른 명령을 위반한 자

위약 예정 등의 근로계약을 체결하면 곧바로 「근로기준법」제20조 위반이 성립하고, 근로계약의 해당 부분은 무효이므로, 이를 근거로 사용자는 근로자에게 위약금이나 손해배상액을 청구할 수 없다.
　

사용자가 근로자에게 상당한 기간과 비용이 소요되는 연수를 받게 한 후 일정한 의무재직기간을 정하고 근로자가 이를 위반하여 그 기간 내에 퇴직하게 되면, 종전 지급한 임금 또는 연수비(교육비용 등)를 반환하기로 약정하는 경우, 이것이 위약 예정에 해당하는지가 문제될 수 있다.

판례는 이러한 약정에 대하여 의무재직기간은 연수비 반환 채무의 면제기간으로 보아 「근로기준법」제20조에서 금지하는 위약금 예정에 해당하지 않는다고 판시하였다.

판례는 재학 중인 운동선수가 특정 구단의 스카우트 제의를 받아 전속계약을 체결하고 그 불이행에 대한 위약금을 예정한 경우에, 그 전속계약은 근로계약이 아니므로 위약금 예정 금지의 적용을 받지 않는다고 보았다.
　

「근로기준법」제20조에서는 “사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다”라고 규율하고 있는 바, 이와 같이 근로기준법이 위약 예정의 금지를 규정한 취지는, 근로자가 근로계약을 불이행한 경우에 위약금이나 손해배상을 지급해야 한다면 근로자로서는 그 불리한 근로계약의 체결로 인하여 사용자의 구속에서 쉽사리 벗어날 수 없을 것이므로 위와 같은 위약금이나 손해배상액 예정의 약정을 금지함으로써 근로자가 퇴직의 자유를 제한받아 부당하게 근로의 계속을 강요당하는 것을 방지하고, 근로자의 직장선택의 자유를

보장하며 자유로이 퇴직할 수 있도록 보호하려는 데 있다. 또한, 위약 예정 금지와 관련하여 연수비 등 반환 문제가 자주 거론되고 있는 바, 이와 같이 기업체에서 비용을 부담하여 근로자에 대하여 해외연수 등을 시키면서 일정 임금을 지급하고, 이를 이수한 근로자가 해외연수 종료일로부터 일정한 의무재직기간 이상 근무하지 아니할 때에는 기업체가 지급한 임금이나 해당 연수비의 전부 또는 일부를 상환하도록 하되 의무재직기간 동안 근무하는 경우에는 이를 면제하기로 약정한 경우, 연수비의 전부 또는 일부를 근로자로 하여금 상환하도록 한 부분은 「근로기준법」제20조에서 금지된 위약금 또는 손해배상을 예정하는 계약이 아니므로 유효하지만, 임금반환을 약정한 부분은 기업체가 근로자에게 근로의 대상으로 지급한 임금을 채무불이행을 이유로 반환하기로 하는 약정으로서 실질적으로는 위약금 또는 손해배상을 예정하는 계약이므로 「근로기준법」제20조에 위반되어 무효가 된다. 아울러, 위 경우에 기업체(사용자)가 근로자에게 연수비 등을 부담하고 의무재직기간을 설정하는 근로계약의 체결이 가능한지 여부는 해외연수의 성격에 따라 결정될 수 있으므로, 그 해외연수의 구체적인 실질 등에 대하여 추가적으로 확인을 할 필요가 있다.

즉, 해외연수의 목적 및 해외연수를 가게 된 경위 등을 고려할 때, 해외연수(또는 교육훈련)가 기업체의 업무상 명령에 따른 해외근무(근로장소의 변경)나 해외출장 등에 해당될 경우에는, 이에 불가피하게 소요되는 체재비 등은 기업체가 부담하여야 할 성질의 것이고 근로자에게는 부담할 의무가 있다고 보기 어려우므로, 의무재직기간 미복무시 이에 부수적으로 소요되는 체재비 등을 반환토록 하는 약정은 「근로기준법」제20조 위반에 해당하여 그 효력이 인정될 수 없을 것이다.

반면에, 그 해외연수가 근로자의 의사에 따라 참여 여부가 결정되고, 이에 따라 그 연수비에 대해 근로자가 전적으로 부담하거나 사용자와 공동으로 부담해야 할 비용을 사용자가 대신 부담한 것으로 볼 수 있는 경우라면, 근로자가 의무재직기간을 위반하였을 경우에 임금이 아닌 제경비를 반환토록 하는 약정(민법상 반환의무면제 기간을 정한 소비대차계약)을 체결하는 것은 그 효력이 인정될 수 있는 것이다.