박정규 세무사 & 박연주 회계사와 함께하는 세금과 회계

정AA

금천세무서장

서울고등법원 2012. 3. 28. 선고, 2011누32395 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 과세소득은 경제적 측면에서 보아 현실로 이득을 지배ㆍ관리하면서 이를 향수하고 있어 담세력이 있다고 판단되면 족하고 그 소득을 얻게 된 원인관계에 대한 법률적 평가가 반드시 적법ㆍ유효하여야 하는 것은 아니다(＜대법원 1983. 10. 25. 선고, 81누136 판결＞ 등 참조). 이러한 점에서 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조 제1항은 ‘뇌물’(제23호), ‘알선수재 및 배임수재에 의하여 받는 금품’(제24호)을 기타소득의 하나로 정하고 있고, 그러한 소득을 계속ㆍ반복적으로 얻는 경우에는 사업소득이 될 수도 있다.

뇌물 등의 위법소득을 얻은 자가 그 소득을 종국적으로 보유할 권리를 갖지 못함에도 그가 얻은 소득을 과세대상으로 삼는 것은, 그가 사실상 소유자나 정당한 권리자처럼 경제적 측면에서 현실로 이득을 지배ㆍ관리하고 있음에도 불구하고 이에 대하여 과세하지 않거나 그가 얻은 위법소득이 더 이상 상실될 가능성이 없을 때에 이르러야 비로소 과세할 수 있다면 이는 위법하게 소득을 얻은 자를 적법하게 소득을 얻은 자보다 우대하는 셈이 되어 조세정의나 조세공평에 반하는 측면이 있음을 고려한 것이고, 사후에 위법소득이 정당한 절차에 의하여 환수됨으로써 그 위법소득에 내재되어 있던 경제적 이익의 상실가능성이 현실화된 경우에는 그때 소득이 종국적으로 실현되지 아니한 것으로 보아 이를 조정하면 충분하다.

그런데 형법상 뇌물, 알선수재, 배임수재 등의 범죄에서 몰수나 추징을 하는 것은 범죄행위로 인한 이득을 박탈하여 부정한 이익을 보유하지 못하게 하는 데 그 목적이 있으므로, 이러한 위법소득에 대하여 몰수나 추징이 이루어졌다면 이는 그 위법소득에 내재되어 있던 경제적 이익의 상실가능성이 현실화된 경우에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 이러한 경우에는 그 소득이 종국적으로 실현되지 아니한 것이므로 납세의무 성립 후 후발적 사유가 발생하여 과세표준 및 세액의 산정기초에 변동이 생긴 것으로 보아 납세자로 하여금 그 사실을 증명하여 감액을 청구할 수 있도록 함이 타당하다. 즉, 위법소득의 지배ㆍ관리라는 과세요건이 충족됨으로써 일단 납세의무가 성립하였다고 하더라도 그 후 몰수나 추징과 같은 위법소득에 내재되어 있던 경제적 이익의 상실가능성이 현실화되는 후발적 사유가 발생하여 소득이 실현되지 아니하는 것으로 확정됨으로써 당초 성립하였던 납세의무가 그 전제를 잃게 되었다면, 특별한 사정이 없는 한 납세자는 국세기본법 제45조의2 제2항 등이 규정한 후발적 경정청구를 하여 그 납세의무의 부담에서 벗어날 수 있다고 보아야 한다. 그리고 이러한 후발적 경정청구사유가 존재함에도 과세관청이 당초에 위법소득에 관한 납세의무가 성립하였던 적이 있음을 이유로 과세처분을 하였다면 이러한 과세처분은 위법하므로 납세자는 항고소송을 통해 그 취소를 구할 수 있다고 할 것이다(대법원 2015. 7. 16. 선고, 2014두5514 전원합의체 판결 참조).

2. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, ① 원고가 2005. 2. 16. 및 2005. 3. 3. 금융기관의 임ㆍ직원의 직무에 속하는 사항을 알선해 주고 그 알선수수료 명목으로 합계 O억 원을 받은 사실, ② 원고는 2008. 1. 23. 이에 관하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄로 징역 1년 6월에 집행유예 2년과 함께 위 O억 원 중 압수된 O억 OOO만 원은 몰수, 이미 소비한 O억 OOO만 원은 추징을 명하는 판결을 선고받아 그 무렵 위 판결이 확정된 사실, ③ 한편 피고는 위 O억 원이 ‘알선수재에 의하여 받는 금품’으로서 구 소득세법 제21조 제1항 제24호가 정한 기타소득에 해당한다고 보아 2010. 7. 15. 원고에게 2005년 귀속 종합소득세를 부과하는 처분을 하였다가, 2010. 10. 7. 원고가 유가증권 중개 및 알선을 목적으로 하는 금융 중개ㆍ알선업자였다는 이유로 이를 사업소득으로 경정하여 부과하는 이 사건 처분을 한 사실 등을 알 수 있다.

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 알선수재로 인하여 받은 O억 원 중 O억 OOO만 원에 관하여는 그 수령 당시에 일단 납세의무가 성립하였다고 하더라도 그 후 몰수와 같은 위법소득에 내재되어 있던 경제적 이익의 상실가능성이 현실화되는 후발적 사유가 발생하여 소득이 실현되지 아니하는 것으로 확정됨으로써 당초 성립하였던 납세의무가 그 전제를 잃게 되었으므로, 당초에 위법소득에 관한 납세의무가 성립하였던 적이 있음을 이유로 한 이 사건 처분 중 원고가 구하는 O억 OOO만 원에 관한 부분은 위법하다고 할 것이다.

그런데도 원심은 이와 달리 원고가 확정된 형사판결에 따라 O억 OOO만 원을 국가에 몰수당하였다고 하더라도 이는 알선수재라는 범죄행위에 대한 부가적인 형벌로서 몰수형이 집행된 결과에 불과하여 원귀속자에 대한 환원조치와 같이 볼 수 없다는 이유로 이 사건 처분 중 그에 관한 부분이 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 소득세의 과세대상인 위법소득과 몰수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.